Por
não haver uma revogação explícita mas sim tácita, a
aplicação ou não de dispositivos discriminatórios
ficava a cargo do entendimento de cada juiz/a, vale
dizer, se interpretava ou não o Código Civil de 1917
à luz da Constituição Federal de 1988 e da CEDAW. E
isso era um problema concreto. Por exemplo, o
Tribunal de Justiça do Espírito Santo, por
unanimidade, em junho de 1998 (dez anos após a
Constituição), confirmou sentença do juiz da Comarca
de Alegre anulando casamento a pedido do marido, por
desconhecer que sua mulher não era virgem.
A
luta pela mudança do Código Civil foi mais uma
dentre tantas grandes lutas longas e contínuas do
movimento feminista e de mulheres e, mais uma vez,
deve-se muito a estas as alterações legais no que
diz respeito ao tratamento igualitário e não
discriminatório em relação a mulheres e homens.
O Novo Código Civil
brasileiro, que foi aprovado em 2001 e entrou em
vigência somente em 11 de janeiro de 2003,
representou inegável avanço ao adequar a legislação
civil à Constituição e à CEDAW, em especial no que
se refere ao princípio da igualdade e
não-discriminação entre homens e mulheres.
Inovou o Código na
medida em que eliminou "normas discriminatórias
de gênero, como, por exemplo, as referentes à chefia
masculina da sociedade conjugal; à preponderância
paterna no pátrio poder e à do marido na
administração dos bens do casal, inclusive dos
particulares da mulher; à anulação do casamento pelo
homem, caso ele desconheça o fato de já ter sido a
mulher deflorada; e à deserdação de filha desonesta
que viva na casa paterna".[20]
Nesse sentido, o
Código Civil introduziu expressamente "conceitos
como o de direção compartilhada, em vez de chefia
masculina na sociedade conjugal; como o de poder
familiar compartilhado, no lugar da prevalência
paterna no pátrio poder; substitui o termo "homem",
quando usado genericamente para se referir ao ser
humano, pela palavra "pessoa"; permite ao marido
adotar o sobrenome da mulher; e estabelece que a
guarda dos filhos passa a ser do cônjuge com
melhores condições de exercê-la; e outros aspectos".[21]
O projeto do Novo
Código datava de 1975, e recebeu inúmeros acréscimos
ao longo dos seus 26 anos de tramitação no Congresso
até ser aprovado. No que diz respeito à igualdade
entre os sexos, marco desse processo foi o Novo
Estatuto Civil da Mulher, elaborado e apresentado à
presidência do Congresso por Florisa Verucci e
Silvia Pimentel, em 1981. A proposta, fruto do
debate feminista acerca da igualdade de gênero na
lei civil, teve seu conteúdo incorporado, quase na
íntegra, em 1984, ao projeto que resultou aprovado.[22]
O novo Código também
respondeu à Carta da Mulher Brasileira aos
Constituintes que, desde 1986, reivindicava a "plena
igualdade entre os cônjuges no que diz respeito aos
direitos e deveres quanto à direção da sociedade
conjugal; à administração dos bens do casal, à
responsabilidade em relação aos filhos, à fixação do
domicílio da família; ao pátrio poder".[23]
Assim, o Novo Código
avançou, mas ainda contempla alguns conceitos e
valores anacrônicos.
A título exemplificativo, ressalta-se nos artigos
1.572 e 1.573, VI o fato de que "conduta desonrosa"
possa ensejar ação de separação por parte de
qualquer um dos cônjuges. Sob a aparência de uma
neutralidade ideológica quanto ao gênero, a
expressão "conduta desonrosa" apresenta-se como
passível de ser atribuída a ambos os sexos. Contudo,
tradicionalmente, expressões alusivas à honra e à
honestidade, em nossa legislação civil, estão
carregadas de conotações pejorativas e
discriminatórias quanto à sexualidade das mulheres[24].
Fere a dignidade da mulher o artigo 1.520 que permite o casamento,
de quem ainda não alcançou a idade núbil, para
evitar imposição ou cumprimento de pena criminal. No
entender das juristas Silvia Pimentel, Letícia
Massula e da autora deste texto, "esse artigo
relaciona-se à extinção da punibilidade (até
então) prevista no Código Penal, aplicável aos
casos em que a vítima de delitos sexuais se casa com
o agressor. A vítima teria a sua "honra preservada"
pelo casamento. Mantém-se, assim, no novo Código
Civil, o tradicional papel destinado à mulher na
sociedade: o casamento. Essa norma viola o princípio
da igualdade e os direitos humanos das mulheres ao
atribuir ao casamento o caráter reparador da
violência cometida, sendo, ainda, fator gerador de
impunidade.[25]
Ademais, análises mais detalhadas demandariam observar como o tema
da união estável se incorporou ao novo Código Civil
brasileiro, em especial no que se refere ao tema da
sucessão, e também cabe ressaltar que o tema das
uniões homoafetivas e demais questões relacionadas
aos direitos sexuais e reprodutivos ficarão de fora
da nova normativa civil.
Ø
Código Penal
Não
há no país uma legislação específica para tratar da
violência contra a mulher, seja no âmbito público
e/ou no âmbito privado. Os atos de violência contra
as mulheres, assim, são tratados de forma mais
genérica nos crimes previstos no Código Penal
brasileiro e de acordo com algumas leis de caráter
mais procedimental, as quais se examinarão mais
adiante.
O
Código Penal brasileiro, instituído pelo Decreto Lei
2.848, é de 1940, e sofreu alterações advindas da
Reforma de sua Parte Geral, em 1984, pela Lei 7.209.
A Parte Especial do Código, que contém a descrição
dos crimes e das penas, sustentou e espelhou,
durante esses últimos 25 anos, uma "sociedade
patriarcal e machista da metade do século XX,
contendo inúmeras discriminações em relação às
mulheres".[26]
Na
análise sobre o que mudou e (ainda) não mudou no
Código Penal em relação à violência contra as
mulheres, veremos que somente agora o ordenamento
jurídico começa a responder minimamente a algumas
das principais reivindicações por mudanças nesse
campo, desde a Carta da Mulher Brasileira aos
Constituintes. Nesse sentido, vislumbra-se um
movimento de mudança que finalmente poderá começar a
extirpar do ordenamento jurídico os principais
dispositivos penais discriminatórios e em total
desacordo com a Constituição Federal de 1988, com a
CEDAW e a Convenção de Belém do Pará.
É
de se ressaltar, a propósito, que o governo federal,
ao longo destes últimos 25 anos, instituiu
sucessivas Comissões para reformulação da Parte
Especial do Código Penal, tendo resultado na
elaboração de um Anteprojeto de Lei que avança em
vários tópicos importantes para as mulheres, mas
que, todavia, até hoje não foi apresentado ao
Congressos Nacional.
Quanto aos diversos projetos de lei que buscam
alterar o Código Penal no tocante a temas que afetam
a violência contra as mulheres, vale ressaltar que,
em sua grande maioria, estes foram e são fruto de
propostas elaboradas por organizações feministas e
de direitos humanos das mulheres e, muitas vezes,
apresentadas por parlamentares aliadas/os à causa[27].
Examine-se então, a seguir, o que mudou, o que
não mudou e o que deve mudar no Código Penal no
tocante à violência contra as mulheres.
Em
relação à Parte Geral do Código Penal
vale destacar a seguir, como positivas, a
alteração relativa ao artigo 61, sobre
circunstâncias que agravam a pena de qualquer
delito, e a iminente revogação dos incisos VII e
VIII do artigo 107, os quais tratam de hipóteses de
extinção da punibilidade para o agressor de delitos
sexuais (ou seja, apesar do crime cometido, o
agressor não será punido).
O
art. 61 do Código Penal estabelece que, entre outras
inúmeras circunstâncias, sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime, ter o
agente cometido o crime: a) contra ascendente,
descendente, irmão ou cônjuge; b) com abuso de
autoridade ou prevalecendo-se de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade. A Lei
nº 9.318, de 05 de dezembro de 1996, acrescentou a
alínea “h” a este inciso, incluindo como
circunstância agravante da prática de todo e
qualquer delito, o fato de ser cometido contra “mulher
grávida”.
Recentemente, por força da aprovação do Projeto de
Lei No. 117/2003, o qual foi sancionado pelo
Presidente da República em 29 de março de 2005,
ficaram revogados os incisos VII e VIII do artigo
107 na Parte Geral do Código, os quais representavam
uma profunda discriminação e violência contra as
mulheres, que violavam a CEDAW, a Convenção de Belém
do Pará e a Constituição. O art. 107, nestes
incisos, estabelecia que, nos crimes contra os
costumes (delitos sexuais), extinguia-se a
punibilidade pelo casamento do agente com a
vítima (inciso VII) e pelo casamento da
vítima com terceiro, se cometidos sem violência
real ou grave ameaça e desde que a ofendida não
solicitasse o prosseguimento do inquérito policial
ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a
contar da celebração (inciso VIII).
Tais
incisos não estavam baseados no princípio da
igualdade e no respeito à dignidade da mulher
enquanto pessoa, mas, sim, na honra da família
patriarcal. "Os crimes sexuais atingem a
integridade física, psíquica e moral da vítima, e o
casamento desta com terceiro ou com seu agressor não
repara o dano sofrido. Mesmo com a Reforma da Parte
Geral do Código Penal em 1984, permaneceram vigentes
estas causas que deixam de punir crimes sexuais. O
pressuposto para este benefício consiste no fato da
vítima ter sua “honra preservada/reparada” por meio
do casamento, seja com o réu, seja com outrem em
determinados casos."[28]
A
revogação destes incisos em nosso ordenamento
representa um avanço inegável na luta do movimento
feminista e de mulheres.
Em
relação à Parte Especial do Código Penal
são vários os artigos a mencionar.
Neste tópico, a análise da lei penal sobre violência
contra as mulheres foca-se, naturalmente, sob a
perspectiva dos delitos cometidos contra as
mulheres, vale dizer, das mulheres na qualidade de
vítimas de delitos. Contudo, em alguns casos,
a análise também se faz sob a perspectiva das
mulheres como autoras de delitos, quando são
criminalizadas com base em preceitos
discriminatórios, violando a CEDAW, a Convenção de
Belém e a Constituição.
Sob
o Título I "Dos crimes contra a pessoa", no Capítulo
I "Dos crimes contra a vida", o aborto
é criminalizado no Código Penal, nos termos dos
artigos 124 a 127, sendo excepcionalmente permitido,
nos termos do artigo 128, quando praticado por
médico, desde que não haja outro meio de salvar a
vida da gestante (inciso I), ou se a gravidez é
resultado de estupro e o aborto é precedido do
consentimento da gestante, ou, quando esta for
incapaz legalmente, pelo consentimento de seu
representante legal (inciso II).
Sem
dúvida, a criminalização do aborto fere os
princípios de igualdade e não-discriminação, bem
como os direitos à vida, liberdade, segurança,
saúde, autonomia, autodeterminação, entre tantos
outros previstos na CEDAW, na Convenção de Belém do
Pará e na Constituição.
A
ilegalidade do aborto coloca em risco a vida e a
saúde das mulheres - em especial das pobres, negras
e jovens - na medida em que se vêem obrigadas a
recorrer à prática do aborto de forma clandestina e
insegura, pois não se lhes garante um atendimento
médico nos serviços de saúde pública ou privada.
A
propósito, em sua Recomendação Geral No. 24, de
1999, sobre a interpretação do artigo 12 da CEDAW,
referente à saúde da mulher, o Comitê CEDAW já se
manifestou no sentido de que "o acesso à mulher a
uma adequada atenção médica tropeça também em outros
obstáculos, como as leis que penalizam certas
intervenções médicas que afetam exclusivamente a
mulher e castigam as mulheres que se submeteram a
tais intervenções". Nesse sentido, recomenda,
que, "na medida do possível, deveria emendar-se a
legislação que castigue o aborto, a fim de abolir as
medidas punitivas impostas às mulheres que tenham se
submetido a abortos".[29]
Aliás, este compromisso o Brasil já tinha assumido
em 1995, na IV Conferência Mundial da Mulher da ONU,
ao firmar a Declaração e a Plataforma de Ação de
Beijing que, em seu parágrafo 106.k, expressou o
acordo dos Estados em "considerar a possibilidade
de reformar as leis que prevêem medidas punitivas
contra as mulheres que tenham sido submetidas a
abortos ilegais.”
Também vale lembrar que, em 2003, por ocasião do
exame do Relatório Brasileiro pelo Comitê de
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - o qual
monitora o Pacto Internacional sobre os Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais - recomendou-se ao
Brasil "que empreenda medidas legislativas e
outras, incluindo a revisão de sua legislação atual,
a fim de proteger as mulheres dos efeitos do aborto
clandestino e inseguro e assegure que as mulheres
não recorrem a tais procedimentos prejudiciais"[30].
A
manutenção da criminalização do aborto viola,
também, assim, os deveres estabelecidos na CEDAW e
na Convenção de Belém do Pará, na medida em que não
se elimina de sua legislação preceitos que
discriminem ou tolerem a violência contra as
mulheres.
Em
que pese o acima exposto, e a existência de inúmeros
projetos de lei, não houve nenhuma mudança jurídica
em relação ao aborto desde 1940 - nem para melhor,
nem para pior - dada a complexa polêmica e os
inúmeros embates políticos, éticos, jurídicos,
religiosos e sociais que se têm feito ao longo
destes anos sobre o tema. Embates que tomam a cena,
principalmente, a cada vez que se põe em pauta a
votação de um projeto, envolvendo a manifestação
pública e a pressão política de diversos segmentos
da sociedade, com destaque para o movimento
feminista e para os setores religiosos. A propósito,
o Anteprojeto do Executivo que deixou de ser
apresentado previa a diminuição das penas e ampliava
os permissivos legais do artigo 128.
Atualmente, o tema do aborto tem estado em polêmica
evidência no cenário político-jurídico nacional em
virtude da Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental da Constituição Federal (ADPF) quanto à
antecipação de parto em casos de anencefalia
(ausência ou má formação do cérebro do feto), a qual
se encontra sub judice no Supremo Tribunal
Federal (STF). Pretende-se garantir, com esta ação,
que não se considere tais casos como aborto, já que
não há possibilidade de vida extra-uterina, bem como
que as mulheres grávidas de fetos anencefálicos
possam interromper a gravidez sem necessidade de
autorização judicial[31].
Liminar favorável concedida pelo Ministro Marco
Aurélio de Melo, do STF, acabou sendo revogada pelo
Plenário do STF. Aguarda-se, agora, o julgamento da
admissibilidade e do mérito da ação que, se
favorável, beneficiará todas as mulheres nesta
situação.
Também se encontra em evidência o tema pelo fato do
governo federal assumir firmemente as diretrizes da
Ia. Conferência Nacional de Mulheres para o Plano
Nacional de Políticas para as Mulheres, a qual
recomendou a descriminalização e legalização do
aborto. Nesse sentido, o governo federal está
formando uma Comissão Tripartite (Executivo,
Legislativo e Sociedade Civil) para revisar a
legislação punitiva do aborto e apresentar um
projeto de lei para enviar ao Congresso Nacional,
cumprindo assim com a Plataforma de Ação de Beijing,
com os tratados internacionais de direitos humanos e
com as diversas recomendações já mencionadas.
O
tema, sem dúvida, mereceria maiores explanações e
reflexões. Mas seria impossível refletir a luta
político-jurídica e social do movimento feminista de
mulheres no tocante ao tema do aborto nestes últimos
25 anos. E nem seria o caso de fazê-lo aqui. Por
agora basta ressaltar que movimento feminista
brasileiro segue - e seguirá - liderando a ação
política de articulação e diálogo com o governo e
com diferentes segmentos da sociedade, em especial,
por meio das Jornadas Brasileiras pelo Direito ao
Aborto Legal e Seguro, rumo à descriminalização e
legalização do aborto.
Sob
o Título "Dos crimes contra a pessoa", no Capítulo
III "Da periclitação da vida e da saúde", o art. 134
estabelece que é crime “expor ou abandonar
recém-nascido, para ocultar desonra própria”,
com pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos. Se do fato resulta lesão corporal de natureza
grave a pena é de 1 (um) a 3 (três) anos e se
resulta a morte é de 2 (dois) a 6 (seis) anos. "A
motivação para a prática deste delito, ocultar
desonra própria, está alicerçada em preceitos
sociais discriminantes, que representam controle da
sexualidade e reprodução da mulher. O critério
subjetivo em questão atinge apenas as mulheres,
únicas passíveis de desonra, decorrente de sua
conduta sexual. Nos tempos atuais não faz sentido
esse dispositivo, uma vez que reforça a idéia de
honra da mulher atrelada à sua conduta sexual e
reprodução".[32]
O
Projeto de Lei 1308/03 em tramitação no Congresso
Nacional, acata a sugestão de uma proposta feminista
e também propõe a revogação deste artigo. É
interessante ressaltar, todavia, que em sua
justificativa, o relator não incorpora a
argumentação de que se trata de discriminação contra
a mulher, mas sim a de que: "Segundo a doutrina
especializada, os sujeitos ativos deste crime só
podem ser a mãe que concebeu extra matrimonium e o
pai adulterino ou incestuoso. Este tipo penal
constitui forma privilegiada em relação ao abandono
de incapaz. A base do privilégio é o objetivo do
autor do crime de ocultar a desonra, que à época da
concepção do diploma penal refletia o grau de
intolerância social com os filhos gerados fora do
matrimônio. A Constituição Federal de 1988 proíbe a
discriminação entre filhos (art. 227, § 6º), reflexo
dos valores sociais que hoje permeiam a nossa
sociedade, não sendo concebível que a maternidade ou
a paternidade possam desonrar alguém, em qualquer
circunstância".
Ainda sob o Título I "Dos crimes contra a pessoa",
tem-se no Capítulo II "Das lesões corporais", o
artigo 129, caput e seus parágrafos, que
tratam das diversas modalidades de lesões e suas
penas. A lesão corporal consiste em
ofender a integridade corporal ou a saúde de alguém
e pode ser de natureza leve (caput), grave
(§1º), gravíssima (§ 2º) e até
resultar em morte (§ 3º), sendo prevista
também a lesão corporal na sua forma culposa (§ 6º).
Com o advento da Lei 9099/95, se submetem a
procedimento penal específico de competência dos
Juizados Especiais Criminais as lesões corporais
dolosas (intencionais) leves, com pena de 3 meses a
1 ano de detenção, e as lesões corporais culposas
(não intencionais), com pena de 2 meses a 1 ano.
Quanto às implicações deste procedimento para as
mulheres nestes crimes, este será objeto de análise
mais adiante, em tópico específico sobre a Lei
9099/95.
Não
se trata aqui de nenhum conteúdo de artigo com teor
discriminatório. Trata-se sim de ressaltar que a
lesão corporal, em especial a de natureza leve, é um
dos crimes que mais se pratica contra as mulheres no
âmbito das relações domésticas e familiares.
Portanto, é importante apontar que, por força da Lei
10.886, promulgada em junho de 2004, foram
acrescidos dois parágrafos ao artigo 129 do Código
Penal, para incluir, sob o título de violência
doméstica, o seguinte: § 9o
Se a lesão for praticada contra ascendente,
descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com
quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade: Pena - detenção, de
6 (seis) meses a 1 (um) ano; § 10. Nos casos
previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as
circunstâncias são as indicadas no § 9o deste
artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço).
Quando se aprovou essa lei, criou-se todo um
discurso público no sentido de que o Código Penal, a
partir de então, criminalizava a violência
doméstica. Em que pese tratar-se de uma mudança
"positiva", a referida alteração, em realidade,
apenas visibilizou a ocorrência do crime de lesão
corporal no âmbito doméstico e familiar, e
determinou o aumento da pena quando de sua
ocorrência. Não produz nenhuma mudança significativa
ou de fundo no tratamento do tema que justifique a
denominação atribuída pela lei, a qual considera
essa alteração pontual como tipificação da violência
doméstica no Código Penal. Vale dizer, o Código
passa a denominar a violência doméstica como delito
apenas na situação específica de lesão corporal, sem
estendê-la aos demais crimes. É uma compreensão
bastante reduzida e não expressa o que de fato
poderia ser normatizado em relação à violência
doméstica como delito específico no Código Penal.
Tampouco modifica o procedimento a ser aplicado, o
da Lei 9099/95, que tão inadequado tem sido para
tratar da violência doméstica contra as mulher, como
se verá na análise em tópico específico mais
adiante.
É de
se ressaltar que o projeto de lei 117/2003,
recentemente sancionado pela Presidência da
República, previu para os crimes de sequestro
e cárcere privado (artigo 148 do Código
Penal), que a pena de reclusão de dois a cinco anos
poderá ser também aplicada nos casos em que a vítima
for companheira do agente e se o crime for praticado
contra menor de 18 anos e, ainda, se o for praticado
com fins libidinosos.
É no
Título VI "Dos crimes contra os costumes",
que abarca os delitos sexuais, que
vamos encontrar as maiores pérolas jurídicas da
discriminação e violência contra as mulheres que têm
vigorado em nosso Código Penal nesses último 65
anos, a começar pela própria nomenclatura do título.
Vale dizer, em primeira e última instância, o bem
jurídico a ser protegido e tutelado nos crimes sob
este título é a moral pública e os bons costumes da
sociedade.
A
mudança deste título é uma reivindicação antiga das
feministas e do movimento de mulheres. A propósito,
a Carta da Mulher Brasileira aos Constituintes já
expressava como princípio a ser garantido pela lei,
no tocante à violência, a "consideração do crime
sexual como "crime contra a pessoa" e não como
"crime contra os costumes", independentemente de
sexo, orientação sexual, raça, idade, credo
religioso, ocupação, condição física ou mental ou
convicção política." Lembre-se também que o
Anteprojeto que não foi encaminhado ao Congresso
previa a mudança deste título para "Dos crimes
contra a Dignidade Sexual". Em que pese a existência
destas e de outras reivindicações legais neste
sentido, o Código Penal mantém esta terminologia,
indiscutivelmente discriminatória em relação às
mulheres. Com referência ao tema, o Senado Federal
aprovou, recentemente, em 01 de março de 2005, o PL
253/04, propondo que este título "Crimes contra os
costumes" passe a se denominar como "Crimes contra a
liberdade e o desenvolvimento sexual". O tema segue
em apreciação no Congresso Nacional.
Os
delitos de estupro e atentado
violento ao pudor estão tratados, neste
título, sob o Capítulo I "Da liberdade sexual",
respectivamente nos artigos 213 e 214. Configura o
estupro "constranger mulher à conjunção carnal,
mediante violência ou grave ameaça", sendo
conjunção carnal a penetração de pênis na vagina.
Portanto, a lei só considera como autor do estupro o
homem e como vítima a mulher. O atentado violento ao
pudor, por sua vez, configura-se em "constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
praticar ou permitir que com ele se pratique ato
libidinoso diverso da conjunção carnal". Em
outras palavras, é considerado como toda ação ou
relação sexual diversa do estupro, podendo ter como
autor e vítima tanto o homem quanto a mulher.
Ambos possuem a mesma pena, a qual foi aumentada
para reclusão de 6 a 10 anos, por força da Lei
8.072, de 25 de julho de 1990, a chamada Lei de
Crimes Hediondos. São considerados hediondos
quando praticados tanto na sua forma simples quanto
qualificada (por força da Lei 8.930, de 1994), e
tanto quando há consumação do crime ou tentativa de
praticá-lo. Por serem crimes hediondos, os autores
destes crimes não podem se beneficiar de anistia,
graça e indulto, nem de fiança e liberdade
provisória. A pena dever ser cumprida integralmente
em regime fechado e, em caso de condenação, o/a
juiz/a decidirá fundamentadamente se o/a réu/ré
poderá apelar em liberdade.
A
Carta da Mulher Brasileira tinha reivindicado que "a
lei não dará tratamento nem preverá penalidade
diferenciados aos crimes de estupro e atentado
violento ao pudor", como de fato ocorre na lei
penal. Com o fim de garantir o reconhecimento e a
punição aos casos estupro no nas relações domésticas
e familiares, e em especial no matrimônio, a Carta
havia proposto também "considerar como estupro
qualquer ato ou relação sexual forçada, independente
do relacionamento do agressor com a vítima, de ser
essa última virgem ou não, ou do local em que ocorra",
mas não houve nenhuma inclusão expressa neste
sentido no Código.
Vale
ressaltar que se encontra sob a análise da Comissão
de Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados o
Projeto de Lei 4543/04 em apenso ao PL 6824/02 (do
Senado), que propõe a adoção de ação penal pública
incondicionada para crimes de estupro e tramitação
em segredo de justiça. Atualmente o delito de
estupro é processado, via de regra, em segredo de
justiça e mediante ação penal privada (art. 225,
caput); em alguns casos, por ação penal pública
condicionada à representação da vítima ou, se
incapaz, de seu representante legal (art. 225,
párrafo 1º, I e párrafo 2º) e,
em outros, por ação penal pública incondicionada (art,
225 parágrafos 1º, II). O Projeto de Lei
propõe que a ação penal contra o acusado passe a ser
processada, sempre, independentemente da denúncia e
da vontade da vítima. O tema é sem dúvida delicado,
e merece ser objeto de uma análise mais detida, que
leve em conta tanto o sub-registro de denúncias de
violência sexual como os aspectos envolvidos na
decisão das vítimas de não denunciar. "Infelizmente,
há que se levar em consideração a realidade
reinante, na qual o processamento de uma ação penal
relativa à violência sexual freqüentemente impõe à
vítima exposição a um sistema de justiça
discriminatório que, ao invés de julgar o agressor,
julga a adequação da conduta da vítima ao
estereótipo de mulher honesta".
[33] É importante também
resguardar à vítima a sua autonomia no desejo de
denunciar ou não a violência sofrida nesses casos.
No
que diz respeito a delitos sexuais discriminatórios,
o Código Penal de 1940 estabelecia:
Posse sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal com mulher honesta,
mediante fraude:
Pena -
reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos
Parágrafo
único. Se o crime é praticado contra mulher virgem,
menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos
Atentado ao pudor mediante fraude
Art. 216.
Induzir mulher honesta, mediante fraude, a praticar
ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso
diverso da conjunção carnal:
Pena -
reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos
Parágrafo
único. Se a ofendida é menor de 18 (dezoito) e maior
de 14 (catorze) anos:
Pena -
reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos
Rapto violento ou mediante fraude.
Art. 219.
Raptar mulher honesta, mediante violência, grave
ameaça ou fraude, para fim libidinoso:
Pena -
reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Nos
artigos mencionados, a discriminação estava presente
no requisito de mulher honesta
da vítima para a configuração desses crimes, cuja
conotação refere-se, sem dúvida, ao exercício da
sexualidade pela mulher. "O conceito de mulher
honesta, outrora utilizado em nossa sociedade, hoje
já não mais faz sentido. Não cabe subjugar o
discernimento da mulher em relação a condutas
sexuais, considerando-a passível de ser ludibriada
ou induzida a praticá-las. Tais dispositivos não se
coadunam com os valores sociais predominantes e
violam o princípio da igualdade, ferem a autonomia e
liberdade da mulher em relação à sua vida sexual,
possibilitando, ainda, que injustiças venham a ser
cometidas em relação aos “potenciais réus”. Vale
dizer ainda que tal conceito não é aplicável pela
lei aos casos em que homens e meninos figuram como
vítimas".[34]
A
propósito, a Carta da Mulher Brasileira aos
Constituintes já propunha que "será eliminada da
lei a expressão 'mulher honesta'".
Felizmente, o Projeto de Lei 117/2003, sancionado
pela Presidência da República em março de 2005,
revogou o artigo 219 referente ao rapto violento ou
mediante fraude. No que diz respeito aos artigos.
215 e 216, embora não os tenha revogado na íntegra,
retirou a qualificação de "mulher honesta" que
maculava o dispositivo legal.
Em
que pese não tenha havido pelo projeto a revogação
integral dos artigos 215 e 216, conforme pretendido
pelas propostas feministas, é extremamente positiva
a retirada da expressão mulher honesta,
representando uma histórica vitória das mulheres
rumo à mudança legal neste sentido.
Ainda, sob o mesmo Título "Dos Crimes contra os
Costumes", no Capítulo "Da Sedução", o art. 217 do
Código considerava como crime de sedução
o seguinte: "seduzir mulher virgem, menor de 18
(dezoito) anos e maior de 14 (catorze) anos, e ter
com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua
inexperiência ou justificável confiança", com
pena de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos. "O
crime de sedução requer que a vítima seja virgem
para que seja configurado. Como ocorre com os outros
artigos, trata-se de dispositivo fundado em
preconceitos e estereótipos, ao relegar à mulher
personalidade passível de tutela, considerando-a
capaz de ser ludibriada em função de sua
“inexperiência ou justificável confiança”.
Ressalte-se ainda o quesito virgindade como condição
indispensável à vítima. Fica evidente em tal
dispositivo o cerceamento à liberdade sexual das
mulheres. A conduta aqui tipificada justificava-se,
em outras épocas, pois era utilizada muitas vezes
mediante a promessa de casamento à vítima por parte
do agressor"[35].
Com
a aprovação e sanção do Projeto de Lei 117/2003, o
referido artigo 217 foi revogado, representando mais
uma vitória do movimento feminista e de mulheres
rumo à eliminação das discriminações de gênero em
nosso Código Penal.
Ainda no Título "Dos Crimes contra os Costumes", no
Capítulo "Do Rapto", o Código Penal previa os
seguintes artigos referentes ao rapto
consensual e dispositivos correlatos:
Art. 220. Se
a raptada é maior de 14 (catorze) anos e menor de 21
(vinte e um), e o rapto se dá com seu consentimento:
Pena -
detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos
Art. 221. É
diminuída de um terço a pena, se o rapto é praticado
para fim de casamento, e de metade, se o agente, sem
ter praticado com a vítima qualquer ato libidinoso,
a restitui à liberdade ou a coloca em lugar seguro,
à disposição da família.
Art. 222. Se
o agente, ao efetuar o rapto, ou em seguida a este,
pratica outro crime contra a raptada, aplicam-se
cumulativamente a pena correspondente ao rapto e a
cominada ao outro crime.
"Não faz sentido a existência do delito de rapto
consensual. Se é consensual, não há que ser
considerado rapto, pois trata-se de ato que contou
com a vontade e consentimento de ambos. Ao
considerar crime o rapto consensual, o Código
pressupõe a posição subalterna da mulher na
sociedade, desconsiderando sua autonomia e a
validade de seu consentimento e de sua vontade. Fere
a liberdade e autonomia das mulheres, relegando-as à
condição de tuteladas, desconsiderando a sua vontade
e não levando em conta a igualdade nas relações
entre homens e mulheres."
[36]
Com
a aprovação do Projeto de Lei 117/2003 foram
revogados todos os artigos acima mencionados,
atendendo-se, pois, às reivindicações dos movimentos
feminista e de mulheres.
Ainda no que se refere aos delitos sexuais, o
Projeto de Lei 117/2003 aumentou de metade a pena se
o agente que pratica o crime é ascendente, padrasto
ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro,
tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou
por qualquer outro título tem autoridade sob ela.
Antes a pena era aumentada somente de Quarta parte,
e não se previa a figura de compaheiro ou da
madastra, por exemplo.
Concluindo o rol de delitos discriminatórios que
eram previstos no Código Penal, no Título "Dos
Crimes contra a Família", no Capítulo "Dos Crimes
contra o Casamento", o art. 240 estabelecia ser
crime cometer adultério, com pena de
detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses,
incorrendo na mesma pena o co-réu. "Sob a
alegação de adultério da mulher muitos homens foram
- e alguns continuam sendo - absolvidos por júris
populares e tribunais da prática de agressões e
assassinatos contra suas esposas (e também
companheiras, ex-companheiras, namoradas,
ex-namoradas, etc.) com fundamento na polêmica e
absurda tese jurídica da legítima defesa da honra,
construída por juristas e ainda, por vezes,
sustentada e aceita em nossos tribunais. A legítima
defesa que, segundo o artigo 23 do Código Penal, é
uma das causas excludentes da ilicitude do ato,
protege todo e qualquer bem jurídico, inclusive a
honra. Contudo, a honra conjugal, alegada nessa
tese, não faz sentido, seja pela discriminação e
controle da sexualidade da mulher em si, seja porque
não há honra conjugal a ser protegida, na medida em
que honra é atributo próprio e pessoal".[37]
A
Carta da Mulher Brasileira também já reivindicava
que "será retirado da lei o crime de adultério".
Finalmente, com a aprovação e sanção presidencial do
projeto de lei 117/2003 foi revogado da legislação
penal o crime de adultério, representando talvez o
maior de todos os avanços simbólicos e históricos
na luta do movimento feminista e de mulheres
brasileiros no que diz respeito às reformas do
Código Penal brasileiro. Foram precisos 65 anos para
eliminar o adultério do Código Penal brasileiro.
Com
a aprovação e sanção do Projeto de Lei 117/2003, o
nome do Capítulo V do Título VI do Código Penal,
passa de “Do Lenocínio e do Tráfico de Mulheres”
para “Do Lenocínio e do Tráfico de Pessoas”.
Atendendo às reivindicações feministas, o crime de
mediação para servir a lascívia de outrem (art. 227
do Código Penal) passa a incluir o cônjuge ou
companheiro como agentes do crime (ao invés de
referir-se apenas ao marido). Isso porque, "tanto
o homem quanto a mulher podem ser sujeitos ativos
como sujeitos passivos do crime de mediação para
servir a lascívia de outrem. Assim, no caso do § 1º,
ou seja, da figura qualificada pela autoridade do
agente, devem constar não somente a mulher – e daí o
acerto de se substituir “marido” por “cônjuge” –
como o companheiro, dado que a união estável, para
além de comum em nossos dias, é reconhecida em nível
constitucional (art. 226, § 3º) e em nível
infraconstitucional (art. 1723 e segs. do Código
Civil de 2002)".
O
artigo 231 do Código Penal, que antes tratava do
tráfico de mulheres, mediante a aprovação e sanção
do Projeto de Lei 117/2003, agora destina-se a
tipificar o tráfico internacional de pessoas,
acrescentando-se às penas de reclusão a multa como
penalidade em todos os casos em que se promova,
intermedie ou facilite a entrada, no território
nacional de pessoa que venha exercer a prostituição
ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro.
Cria-se, ainda, um novo artigo, o 231-A, tipificando
o tráfico interno de pessoas, que pune
com reclusão de 3 a 8 anos quem promover,
intermediar ou facilitar, no território nacional, o
recrutamento, o transporte, a transferência, o
alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha
exercer a prostituição. Em ambos os casos o Código
Penal prevê que a pena de reclusão é de 4 a 10 anos
se a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos, ou se
o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou
companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa que
esteja confiada para fins de educação, de tratamento
ou de guarda. E se há emprego de violência, grave
ameaça ou fraude, a pena é de reclusão de 5 a 12
anos, e multa.
Por
fim, em relação ao Código Penal houve uma mudança
relevante que foi a tipificação do assédio
sexual. Em 16 de maio de 2001 foi publicada
a Lei n.10.224 e o assédio sexual passou a ser
crime, integrando o Código Penal como
Art. 216-A, com o
seguinte teor: “Constranger alguém com o
intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual,
prevalecendo-se o agente da sua condição de superior
hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de
emprego, cargo ou função”. Pena - detenção de 1 (um)
a 2 (dois) anos.”
"Como o assédio sexual não constava expressamente do
Código, quando uma Delegacia de Polícia recebia uma
denúncia em que alguém (normalmente as mulheres) era
constrangido a manter relações sexuais para se
manter no emprego, conseguir uma promoção ou era
ameaçado caso não concordasse com a chantagem, nem
sempre era tratada com a devida importância. Ou
seja, algumas vezes, na Delegacia se fazia um
esforço para enquadrar essa conduta em outros
crimes, como o constrangimento ilegal, ameaça,
perturbação da tranqüilidade. Em outras se
desencorajava a pessoa a procurar uma resposta do
Poder Público.
Com a aprovação da lei, espera-se que as empresas
que antes eram omissas ou até toleravam o assédio no
trabalho passem a se preocupar com essa questão e a
encarem como uma de suas obrigações para manter um
meio ambiente de trabalho saudável e ajam de forma
preventiva, discutindo códigos de conduta e outras
estratégias com seus funcionários para que o
ambiente de trabalho se torne mais igualitário e
pacífico."[38]
Importa frisar que a criminalização do assédio
sexual também representa uma conquista do movimento
de mulheres, que há muito propugnava por uma lei
sobre o tema. Na verdade, propugnava-se não somente
pela criminalização, senão por uma norma mais ampla,
que estabelecesse medidas preventivas e educativas.
De toda forma, a deputada Iara Bernardi, autora do
PL que resultou na referida lei, manifestou
expressamente em sua justificativa, por exemplo,
textos e estudos realizados pelo CLADEM-Brasil a
respeito do tema.
A
par do significado positivo que representa a
criminalização do assédio sexual, não existe nenhuma
avaliação do impacto que esta legislação punitiva
tem na prática, em especial se considerarmos a
dificuldade que as mulheres enfrentam para denunciar
os casos e fazer prova dos mesmos.
Por
fim vale lembrar que os assassinatos de mulheres não
recebem nenhum tratamento específico por parte do
Código Penal, senão que são tratados como qualquer
outro crime de homicídio, sem levar em conta a
perspectiva de gênero, das relações desiguais de
poder que envolvem estes crimes. Nem mesmo para fins
de dados estatísticos é possível contar com
registros adequados sobre as circunstâncias dos
homicídios praticados contra mulheres no país. Esse
é um tema que requer maiores desenvolvimentos,
estudos e pesquisas para ser melhor enfrentado no
plano da legislação e das políticas públicas. Tanto
no Brasil quanto nos demais países da América
Latina, o femicídio tem aumentado significativamente
e o aparelho policial e judicial, enfim, o sistema
de segurança pública e justiça não tem dado conta da
problemática.
Ø
Legislações, normas e
procedimentos afins
Quanto às legislações, normas e procedimentos afins
ao tema da violência contra a mulher, ver-se-á
algumas mudanças de pouco impacto no tema, porém
outras que incidiram profundamente na temática.
Com
a aprovação do Estatuto da Criança e do
Adolescente passou a ser expressamente
prevista a possibilidade de que - em casos de
maus-tratos, opressão ou abuso sexual pelo pais ou
responsáveis - a autoridade judicial determine
medida cautelar de afastamento do agressor da
moradia comum (art. 130 de la Lei 8.069/90).
Ressalte-se também a aprovação da Lei 9.455, de 07
de abril de 1997, que define os crimes de
tortura e dispõe, no inciso II do artigo 1º,
que constitui crime de tortura “submeter alguém, sob
sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento
físico ou mental, como forma de aplicar castigo
pessoal ou medida de caráter preventivo”. A pena é
aumentada quando o crime é cometido contra gestante
(artigo 1º, § 4º, II ). Esta Lei não foi criada com
a intenção específica de proteger a mulher vítima de
violência doméstica, porém pode vir a ser utilizada
neste sentido.
Mais
ainda diretamente relacionada ao tema, a Lei 9.520,
de 27 de novembro de 1997, revogou o artigo 35 e seu
parágrafo único do Decreto-lei No. 3.689/41 (Código
de Processo Penal) referente ao exercício do
direito de queixa pela mulher. Tal artigo
dispunha que a mulher casada não poderia exercer o
direito de queixa (denunciar e iniciar processo
contra o agressor em caso de crimes de ação penal
privada, como o estupro, por exemplo) sem o
consentimento do marido, salvo quando estivesse dele
separada ou quando a queixa fosse contra ele. Nesse
sentido, a aprovação desta Lei veio contemplar a
reivindicação das mulheres que já na Carta da Mulher
Brasileira aos Constituintes propugnava como
princípio que "A mulher terá plena autonomia para
registrar queixas, independentemente da autorização
do marido".
Em
1998 o ordenamento jurídico brasileiro passou a
contar com uma das mais importantes normas na
atenção à violência sexual contra as mulheres.
Talvez tenha sido esta uma das maiores conquistas
normativas, nestes 25 anos de luta, por parte dos
setores que atuam neste campo, mais u
